La cession d'activité de l'agent immobilier

La profession d’agent immobilier peut être exercée par une personne physique ou par une société. Ci-après seront retracés les points importants que l’agent immobilier qui cède son activité (le cédant) doit avoir à l'esprit dans l'hypothèse d'une cession de son activité.

A. S’entourer de professionnels

La cession d’activité, que celle-ci soit exercée en personne physique ou en société, a des implications juridiques et fiscales.
Elle doit se préparer et se réaliser avec le concours de professionnels (e.a. avocats, experts-comptables, fiscalistes).
Il faudra également être attentif à l’identité de l’acquéreur et vérifier qu’il est agréé par l’IPI. A défaut, il serait prudent d’en aviser le service Dépistage de l’Institut.

 

B. L’objet de la cession

Après avoir choisi les professionnels qui vous assisteront dans cette opération, il convient de définir l’objet de la cession : est envisagée une cession du fonds de commerce ou, plutôt, une cession des parts de la société qui exploite l’agence immobilière ?

• Exercice de l’activité en personne physique : cession du fonds de commerce ;
• Exercice via une société (dont l’agent immobilier en est le gérant et/ou l’administrateur) : soit cession d’actions, soit cession du fonds de commerce.

 

C. La cession

Par choix, les lignes qui suivent seront exclusivement dédiées à la cession du fonds de commerce.

a.) La notion du fonds de commerce

La notion de fonds de commerce est floue, dès lors qu’il n’existe pas de définition légale précise. Il s’agit en général des actifs matériels et immatériels mobilisés par l’entreprise pour l’acquisition et le maintien de sa clientèle (enseigne, nom commercial, mobilier, droit au bail, organisation commerciale, contrats en cours -si nécessaires à l’exploitation-, site internet, etc.).
Une attention particulière est donc à prêter aux éléments constitutifs du fonds de commerce lors de la rédaction de la convention (réalisation d’un inventaire précis des actifs cédés).
Sauf stipulation contraire, les dettes et les créances sont exclues de la cession, sous réserve de ce qui sera précisé ci-dessous concernant les contrats en cours.
Partant, les dettes afférentes à l’activité antérieure à la date du transfert de propriété restent à charge du cédant. Corrélativement, ce dernier ne répondra pas des obligations résultant de l’exploitation du fonds nées après la date dudit transfert.

b.) Les effets de la cession

Derrière la cession d’un fonds de commerce se cachent plusieurs ventes soumises à des conditions de validité et d’opposabilité potentiellement différentes.

I. Entre parties

La cession du fonds de commerce est un contrat consensuel. Le transfert de la propriété du fonds s’opérera entre parties, sauf clause contraire, dès accord sur la chose et le prix.
Il est toutefois vivement conseillé de procéder à la rédaction d’une convention écrite et ce, à des fins probatoires et de clarté (précision à tout le moins des éléments constitutifs du fonds de commerce, du prix de la cession, de la date de la cession et celle du transfert des risques et de la propriété du fonds de commerce, etc.)

II. A l’égard des tiers

i. Le sort des dettes fiscales et sociales

La loi protège les administrations fiscale et sociale lorsque celles-ci sont créancières du cédant.
La cession n’est opposable à l’Administration (dont relève le cédant) qu’à l’expiration du mois qui suit celui au cours duquel la convention de cession lui aura été notifiée. Durant ce délai, la cession est inopposable à l’Administration.
L'inopposabilité a pour conséquence que l’Administration pourra saisir les actifs transférés entre les mains de l’agent immobilier qui reprend l’activité (le cessionnaire) pour les dettes du cédant.
Passé ce délai et si un certificat valide n'a pas été joint, le cessionnaire du fonds de commerce est en principe solidairement responsable du paiement des dettes fiscales et sociales du cédant (à concurrence du montant déjà payé ou attribué par le cessionnaire ou d'un montant correspondant à la valeur effective des actions ou parts attribuées en contrepartie de la cession, avant l'expiration du délai d’opposabilité). Il est néanmoins possible de contrer cette solidarité par la notification, en annexe de la convention, de certificats (4 au total) attestant une absence de dettes fiscales et sociales du cédant (valables que 30 jours après la date de livraison).
Il est vivement conseillé au cessionnaire, lors des négociations, d’exiger au cédant la production de certificats émis par les différentes administrations attestant de cette absence de dettes.

ii. Le sort des contrats en cours

La majorité des contrats qui devront être cédés sont des contrats synallagmatiques (entraine des droits et obligations réciproques pour les deux parties), comportant une cession de droits et d’obligations.
Divers contrats peuvent être attachés au fonds de commerce et en faire partie intégrante (par ex. les contrats de fourniture et d’approvisionnement). Ces derniers sont a priori automatiquement transmis avec le fonds de commerce. Si les parties souhaitent les écarter de la cession, il faut impérativement le préciser et organiser la fin de ces contrats.
Le cédant peut également être tenu à d’autres obligations particulières issues de contrats spécifiques (régis par des lois particulières). C’est le cas e.a. du contrat de bail commercial (voyez la loi du 30/04/1951), des droits de propriétés intellectuelles et industrielles (doivent parfois faire l’objet d’une inscription particulière), d’immeubles (par principe exclus de la cession - si volonté de les y inclure, cela doit être spécifié par écrit et leur cession doit être actée par acte authentique).
Quoi qu’il en soit, la question primordiale porte sur le caractère cessible des contrats. Au cas par cas, il faudra vérifier si le contrat prévoit une clause d’incessibilité ou est de nature intuitu personae (contrat conclu en considération du type ou de la qualité des relations existant entre les personnes signataires), auxquels cas le transfert ne sera pas possible sans l’accord exprès du cocontractant.
C’est le cas, par exemple, du contrat entre l’agent immobilier régisseur et son client, le bailleur, qui est en principe incessible, sauf clause contraire.
Sauf autorisation prévue dans le contrat, l’agent immobilier doit, afin d’être libéré de ses obligations, obtenir l’accord exprès du client sur la cession de son contrat. A défaut, le contrat sera considéré comme résolu aux torts de l’agent immobilier et le bailleur reprendra la libre gestion de ses biens immobiliers (sans accord nécessaire et sans possibilité d’opposition du locataire). L’agent immobilier risque, dans ce cas, de se voir réclamer des dommages et intérêts.
Qu’en est–il des garanties locatives consignées sur le compte tiers ou un compte rubriqué du cédant ? Ces garanties suivent le sort du contrat principal conclu entre l’agent immobilier régisseur et le bailleur. Moyennant l’accord exprès du bailleur, les garanties pourront être transférées du compte tiers ou rubriqué du cédant à celui du cessionnaire (compte incessible car personnel à son titulaire). En cas de refus du bailleur, les garanties consignées devront être reversées au bailleur et ce dernier devra procéder à l’ouverture d’un compte bloqué pour y consigner la garantie.

c.) La convention de cession

L’opération de cession est régie par le droit commun de la vente, relativement peu contraignant. Il est de ce fait conseillé de prévoir dans la convention des clauses fixant les modalités précises de la cession.
En sa qualité de vendeur, le cédant sera responsable envers le cessionnaire de :

• La délivrance du fonds cédé et du contenu précis de tous ses éléments ;
• La jouissance paisible du fonds cédé (doit donc s’abstenir de tout acte par lequel il reprendrait ce qu’il a cédé ou en diminuerait la valeur)

L’obligation de jouissance paisible comporte également une obligation de non-concurrence, c.-à-d. une interdiction d’exercer les mêmes activités dans le même secteur durant une certaine période.
Il sera important de prévoir, par contrat, les modalités de cette interdiction, qui doit avoir pour objet exclusif d’assurer au cessionnaire une protection suffisante mais ne doit pas restreindre au-delà de cet objectif la liberté d’entreprise du cédant.
Pour être valide, elle doit être circonscrite sur 3 points : objet (limitation à l’activité existante), durée (de préférence entre de 2 à 5 ans) et lieu (limitation à la zone géographique où le cédant a des activités au moment de la cession).
Il faudra, le cas échéant, prévoir une clause régissant le non-débauchage pour le personnel du cédant ;

• Des vices cachés (sauf clause contraire) ;
• Des attestations fiscales et sociales.

d.) L'aspect fiscal

La plus-value qui sera réalisée par le cédant lors de la vente du fonds de commerce est taxable à l’impôt des personnes physiques ou à l’impôt des sociétés. L’opération n’est toutefois pas soumise à TVA si le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession.
Examinons la situation du cédant personne physique. Trois taux de taxation - applicables en cas de cession complète et définitive de l’activité en nom personnel - peuvent être rencontrés – sous réserve du régime d’exonération prévu à l’article 46 CIR :

• Taux réduit de 10% (cessation d’activité à 60 ans, décès, cas de force majeure) : ce taux ne vaut pas pour la plus-value réalisée sur des actifs incorporels (notamment la clientèle) dont la valeur excède la règle des 4X4 (limite à 4X le bénéfice brut moyen des 4 derniers exercices avant cession).  Dans ce cas, elle reste taxable au taux progressif.
• Taux réduit de 33% : pour les plus-values ne dépassant pas le total des bénéfices/profits nets pendant la période de référence (4 dernières années ou, à défaut, la situation réelle).
• L’excédent : taxé au taux progressif.

e.) L’omission

Pour exercer la profession d'agent immobilier ou en porter le titre, il faut être inscrit au tableau des titulaires ou sur la liste des stagiaires de l’IPI.
Tout membre qui n’exerce plus la profession réglementée ni n’en porte le titre protégé, est tenu de le signaler à la Chambre compétente et de demander son omission.

 

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Quand bien même la cession d’un fonds de commerce est une opération courante, elle n’en reste pas moins complexe et empreinte de risques, tant pour le cédant que pour le cessionnaire.
On ne soulignera donc jamais assez l’importance d’être conseillé par des professionnels pour les négociations et la rédaction de la convention de cession du fonds de commerce, qui offrira la sécurité juridique à chacune des parties.

Pauline MUSSO